5 février 2016

L’étendue de la fouille des cellulaires à la frontière

Depuis quelques années, l’autorité légale de l’Agence des Services Frontaliers du Canada (l’ASFC) s’est étendue et elle a, aujourd’hui, de vastes pouvoirs concernant la douane, le contrôle des entrées au Canada, l’immigration et la sécurité publique fédérale. Ces pouvoirs s’étendent à la fouille pour les fins de l’application de toute loi impliquant non seulement la fouille des bagages, des sacs à mains et des poches, mais aussi celle de la personne elle-même.

Bien que ce pouvoir de fouille par l’ASFC soit encadré par les droits fondamentaux protégés par les articles 8 à 10 de la Charte canadienne, il est régi par l’article 139 de la Loi sur l’Immigration et la Protection des Réfugiés (Loi sur l’Immigration).

Cet article stipule :

« 139

(1) L’agent peut fouiller la personne qui cherche à entrer au Canada, ainsi que ses bagages et le moyen de transport où elle se trouve, s’il a des motifs raisonnables de croire :

a) qu’elle ne lui a pas révélé son identité ou dissimule sur elle ou près d’elle des documents relatifs à son entrée et à son séjour au Canada;

b) qu’elle a commis une infraction visée aux articles 117<1>, 118<2> ou 122<3> ou a en sa possession des documents qui peuvent servir à commettre une telle infraction. »

Or, cet article ne s’applique pas toujours de façon aussi simple.

En effet, il y a deux types de fouilles :

D’une part, l’ASFC peut invoquer des « motifs raisonnables », des motifs qui, en raison de certains éléments, faits, circonstances ou renseignements disponibles, amèneraient un agent informé et expérimenté à croire qu’il y a peut-être ou qu’il y aura peut-être infraction à la Loi sur l’immigration ou à son Règlement. Cette fouille préliminaire s’étend à tout objet en possession de la personne, mais n’est pas étendue à une fouille physique.

D’autre part, l’ASFC peut mettre la personne en état d’arrestation, ce qui l’autorise, en vertu de la Common Law, à fouiller de façon justifiée une personne, même physiquement, sans avoir préalablement invoqué des motifs raisonnables et probables.

Ce deuxième niveau de fouille exige la présence d’un deuxième agent comme témoin, l’autorisation d’un superviseur et l’avis à la personne mise en état d’arrestation de son droit à un avocat.

Quotidiennement, l’ASFC utilise son pouvoir dans toute son étendue et elle a déjà entamé des poursuites pour entrave au travail des douaniers contre des individus qui refusent de dévoiler leur mot de passe pour une fouille de leur appareil cellulaire.

Dans l’affaire R. c. Kevin Fearon<4>, la Cour Suprême du Canada a rendu, le 11 décembre 2014, le premier jugement très attendu sur la fouille du contenu des téléphones cellulaires lors de l’arrestation d’un suspect. Le plus haut tribunal du pays reconnaissait qu’une telle fouille était susceptible de constituer une grave atteinte à la vie privée mais qu’elle était légale lorsqu’elle répondait à des considérations d’urgence.

La Cour définit quatre conditions à la légalité d’une fouille, qui peut s’étendre aux ordinateurs portables, tablettes ou tout autre appareil mobile : 1) L’arrestation du suspect doit être légale ; 2) La fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation, donc nécessaire pour « réaliser efficacement les objectifs d’application de la loi », qui consiste notamment à découvrir ou conserver des éléments de preuve ; 3) la nature et l’étendue de la fouille doivent être adaptées à son objectif, ce qui signifie que « généralement, seuls les courriels, photos et messages textes récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés » ; 4) les policiers doivent prendre des notes détaillées de ce qu’ils ont examiné sur l’appareil et de la façon dont ils l’ont fait.

Il faut savoir que dans cette affaire, des policiers canadiens avaient saisi et examiné le téléphone d’un individu suspecté d’être impliqué dans le braquage d’une bijouterie. Ils avaient arrêté l’homme et découvert sur son mobile des photos dont l’une pouvait être le pistolet utilisé, ainsi qu’un SMS qui disait (selon la traduction de la Cour) « On l’a fait, où sont les bijoux (…) ».

La jurisprudence en matière de fouille d’appareils tels que les cellulaires commence donc à se développer. Il est certain que nous en verrons de plus en plus dans les années à venir.

D’ailleurs, à peine quelques mois après la décision R. c. Kevin Fearon, le vent avait tourné en faveur des individus faisant l’objet de fouilles, du côté des États-Unis.

L’affaire Riley c. l’État de Californie<5> est particulièrement notable car elle a permis à la Cour Suprême des États-Unis d’encadrer, à son tour, le débat sur les « fouilles » de cellulaires par les autorités policières.

En effet, suite à une contravention au code de la route, monsieur Riley est arrêté et fouillé par un policier. Lors de cette fouille, le policier trouve dans la poche du pantalon de monsieur Riley un cellulaire et y découvre l’utilisation fréquente de l’expression « gang de rue ».

Deux heures plus tard, au poste de police, un détective examine de plus près le contenu de l’appareil et y découvre des photos et des vidéos sur la base desquelles Monsieur Riley est accusé d’être un « membre de gang de rue » en lien avec une fusillade ayant eu lieu quelques semaines auparavant.

Riley dépose une requête devant la Cour criminelle pour rejet de ces preuves. La Cour rejette sa requête et la Cour d’appel de Californie confirme la décision rendue en première instance. Monsieur Riley est condamné.

Cette affaire est entendue par la Cour suprême des États-Unis, en même temps que l’affaire Les États-Unis d’Amérique c. Wurie. Dans cette dernière, Monsieur Wurie a pu être condamné de possession illégale de drogues et d’armes à feu trouvées dans son appartement suite à la saisie de son téléphone cellulaire après avoir été arrêté sur des soupçons de vente de drogue. Lors de la saisie de ce téléphone, la police découvre l’adresse de l’appartement de Monsieur Wurie et obtient, d’un juge, la permission de fouiller l’appartement de ce dernier pour y trouver les éléments permettant d’accuser et condamner Monsieur Wurie.

Sa requête pour rejet de la preuve est rejetée en première instance mais est accordée en appel.

Entendant les deux affaires, la Cour suprême des États-Unis rend un jugement dans l’affaire Riley (dissidence partielle du juge Alito) qui indique que la fouille du contenu digital d’un téléphone cellulaire d’un individu en état d’arrestation ne peut se faire qu’après l’obtention d’une permission d’un juge.

Or, explique la Cour dans son analyse sous la plume du juge Roberts, les données d’un téléphone cellulaire ne sont pas, en elles-mêmes, des armes mettant en danger un policier lors d’une arrestation et un policier peut facilement examiner de près l’apparence physique du téléphone pour s’assurer qu’il ne sera pas utilisé comme arme.

Si un danger est imminent, non seulement la jurisprudence a prévu ces situations mais, souligne la Cour, la technologie que possèdent les forces policières leur permet de rendre inutilisable un téléphone ou de sécuriser l’étendue de son activité.

La Cour suprême va, à partir de cette dernière décision, établir que les données d’un téléphone cellulaire sont du ressort de la protection de la vie privée et qu’il est hors de question d’en permettre l’accès de façon générale sans permission expresse d’un juge.

La Cour distingue la fouille physique lors d’une arrestation qui permet de trouver un item et la fouille permettant de dévoiler le contenu digital d’un téléphone cellulaire moderne avec son immense capacité de conservation des informations pouvant révéler bien plus qu’une simple fouille physique acceptable.

Le tout se complique lorsqu’un téléphone garde en mémoire une partie de ses informations sur un serveur externe.

Face à la possibilité d’atteinte à la vie privée, la cour suprême des États-Unis n’est pas prête à retirer aux autorités l’obligation d’obtenir un mandat de perquisition.

La Cour conclut que sa décision répond aux exigences du 4e amendement de la Constitution sur le droit à la vie privée.

Finalement, pour en revenir au Canada, il est important de rappeler qu’en vertu de l’article 24 de la Charte canadienne, toute personne victime de violation ou de négation des droits ou libertés peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir une réparation convenable et juste. Par exemple, des éléments de preuve obtenus irrégulièrement présentés dans une poursuite criminelle peuvent être exclus.

<1> Aider, encourager une personne à entrer illégalement au Canada.
<2> Trafic de personnes.
<3> L’utilisation illégitime d’un document (passeport, visa, etc.) permettant l’entrée au Canada.
<4> [2014] 3 RCS 621.
<5> Riley v. California 13-132 June 25, 2014 together with USA v. Wurie 13-212.